OLG Koblenz, Urt. v. 28.07.2020 – 4 U 1282/17

BGH, Beschl. v. 24.03.2021 – VII ZR 136/20 (Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde)

Sachverhalt

Der Auftraggeber (AG) beauftragte den Auftragnehmer (AN) damit, einen Lebensmittelmarkt umzubauen und zu erweitern. Der AG stellte die VOB/B. Nach Fertigstellung der Tiefbauleistungen nahm der AG diese ab; im Abnahmeprotokoll vermerkte er eine Liste mit Mängeln. Unter Fristsetzung und Androhung der Auftragsentziehung forderte der AG den AN auf, diese Mängel zu beseitigen. Nach fruchtlosem Fristablauf kündigte der AG gemäß § 4 Abs. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B den Auftrag.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Kündigung. Der AN ist der Ansicht, die Kündigung sei insbesondere deshalb unwirksam, weil der AG die Leistung bereits abgenommen habe.

Entscheidung

Die Vorinstanz (OLG Koblenz, Urt. v. 28.07.2020 – 4 U 1282/17) hält die Kündigung für wirksam; dies bestätigt der BGH durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde.

Zwar ende mit Teilabnahme insoweit das Erfüllungsstadium des Bauvertrages mit der Folge, dass dem AG statt der Ansprüche aus § 4 Abs. 7 VOB/B die umgewandelten Ansprüche aus § 13 Abs. 5 bis 7 VOB/B zustehen. Allerdings befindet sich der Bauvertrag bei einer Teilabnahme insgesamt noch im Ausführungsstadium. Der AG kann daher – so das Gericht – den weiteren Auftrag wegen der Nichtbeseitigung der Mängel am abgenommenen Teil entziehen.

Schließlich muss der AG bei berechtigter Aufforderung zur Teilabnahme durch den AN diesem Verlangen nachkommen, wodurch der AG aber nicht die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund nach § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 VOB/B verlieren dürfe. Denn nach § 4 Abs. 7 VOB/B kann der AG auch bei unwesentlichen Mängeln den Auftrag kündigen, er kann jedoch nach § 12 Abs. 3 VOB/B nicht die Abnahme verweigern. Des Weiteren kann der AN auch nach Kündigung durch den AG die Abnahme seiner Teilleistungen verlangen.
In welcher Reihenfolge Kündigungserklärung und Abnahmeverlangen erfolgen erscheine daher als reine Zufälligkeit und dürfe sich nicht auf das Recht zur Kündigung nach § 4 Abs. 7 VOB/B auswirken.

Fazit

Die Besonderheit, dass der AG auch bei unwesentlichen Mängeln, den Auftrag gem. § 4 Abs. 7 VOB/B entziehen kann, steht im Widerspruch zu § 323 Abs. 5 BGB, der eine Kündigung bei unwesentlichen Mängeln gerade nicht zulässt. Für den AN hat dies zur Folge, dass der AG vom AN gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B nicht nur für die nicht erfolgte Mängelbeseitigung, sondern auch für die noch gar nicht erbrachte Restleistung einen Ersatzanspruch hat.‘
Dies kann erhebliche Mehrkosten für den AN verursachen. Der AN kann sich daher nicht auf den Standpunkt stellen, dass sich die Auftragsentziehung und damit auch der Ersatzanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nur auf die nicht erbrachte Mängelbeseitigung beschränke.

Die maßgeblichen Vorschriften lauten:

§ 4 VOB/B

[…]

(7) Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Absatz 3).

[…]

§ 8 VOB/B

[…]

(3)

  1. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Absätze 7 und 8 Nummer 1 und des § 5 Absatz 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Kündigung kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.

  2. Nach der Kündigung ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Kündigung geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

  3. Für die Weiterführung der Arbeiten kann der Auftraggeber Geräte, Gerüste, auf der Baustelle vorhandene andere Einrichtungen und angelieferte Stoffe und Bauteile gegen angemessene Vergütung in Anspruch nehmen.

  4. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden.

Beitrag von Rechtsanwalt
Dr. Ole Jena

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